受けた試験についてあれこれ語るすれ(3)法学部

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前スレ
http://www.kyoto-u.com/lounge/tokeidai/html/200401/04010032.html

経済学部はこちら
http://www.kyoto-u.com/lounge/tokeidai/html/200401/04010027.html

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決議678と1441の関係を書いてもいいのか?

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国際機構はイラク戦争についてまで触れてしまったよ。
やっぱ余計だったかな。
ただコメントという形だったので、何書いていいかちょっと迷ったな。

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過去レジュメじゃ、むりぽ。
思いついたこと書いてしまったよ。

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見事撃沈。

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どんな問題が出ましたか？

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せっかくだから書いておきます。

【第一問】
AB間で、Aの所有する甲土地をAがBに価格３０００万円で売却する契約が結ばれ、
甲の引渡しと登記名義の移転がおこなわれた。
この契約は、AがBから違法な強迫を受けたために結んだ者であり、
また、Bは代金を１０００万円しか払っていなかった
（Aによる以上の履行および履行の受領は、いずれも、Aが畏怖のもとに
行ったものであり、これによる法定追認は生じなかったものとする）。
その後すぐに、Aが死亡し、XがAを単独で相続した。
まもなく、XはAB間の売買の経緯を知った。
　
次の１〜３のそれぞれにおいて、XがYに対して登記の抹消を請求した場合、
その請求が、どのような法理によって、どのようなときに認められるかを、
そのように解する理由を明らかにしながら、論じなさい。

１．Xは強迫を理由としてAB間の売買を取り消した。ところが、その後、
Xが登記名義を回復する前に、Bが甲をYに売却し、登記名義を移転した。

２．Xは、残代金２０００万円の支払いをBに求めたが、その支払いがなかったので、
AB間の売買を解除した。ところが、その後、
Xが登記名義を回復する前に、Bが甲をYに売却し、登記名義を移転した。

３．Xは、Bと交渉して、甲を代金１０００万円で購入する契約を締結した。
ところが、その後、Xが登記名義の移転を受ける前に、
Bが甲をYに売却し、登記名義を移転した。

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【第二問】
Aは、Bに対する１００万円の債権の担保として、Bの所有する甲自動車
（価格１５０万円）を譲り受けた。
甲の所有者登録名義は、A名義に変更された。
Cが、甲を占有使用していたBの自宅から、甲を盗んだ
（Bに、甲の管理上の過失はなかったものとする）。
Cは、運転を誤って、甲を崖からD所有地に転落させ、
そのまま放置して立ち去った。
甲は、修理不可能で、まったく価値の無い状態になっていた。
この場合について、次の問いに答えなさい。

１．AD間、およびBD間の法律関係を論じなさい。

２．ABC三者間の法律関係を論じなさい。

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本質的には難しいが（特に第１問の（３）と第２問の（１））
単純に単位とるだけなら簡単では？

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私は「見事撃沈」の人ではないのですが、
第一問の（３）は難しいんですか？
普通に二重譲渡だと思ってしまいました。大丈夫かな。

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二重譲渡の法的構成を完全無比に論じることは不可能ってことじゃないかな？

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抵当権出てねーし！
まあ第一問(３)以外はなんとかできたから大丈夫だと思うけど・・・

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これは、意思主義より、どちらの契約も有効で、
どちらも不完全ながら所有権を取得する。
とかいう話ですか？
私はそう書いたけど、
なんせ、書く事が多くて・・・。
７ページびっしりになってしまった。
あと問題２の（１）って本質的には難しいんですか？
物権的請求権の根拠の話と、誰に対してできるかと、
（真の所有者に対してできるとすれば、）誰が所有者か。
私はこれを書いたんですが、違うのでしょうか？

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第１問（３）は、「代金１０００万円」になっているので、実質的には
ＡＢ間の契約を解除したことと同じになるのではないか、と思いました。
つまり、（２）との比較・対比を求められているのではないか、と。
勿論、二重譲渡そのものも、複雑だとは思います。

第２問（１）は、単純に行為請求権、認容請求権で割り切れるのか、という
難しさがあります。ＡとＤ、ＢとＤ、それぞれどちらを保護すべきなのか、
そこで提示した規範は、他の場面においても妥当な結論を導けるのか？
理論的に整合するのか？等を考えると――私だけかもしれませんが――
とても難しく感じられます。

余談ですが、潮見先生は、金山先生（注・同志社におられた金山先生）と
同様の折半説に立たれていたと思います。これはとても魅力的な見解だと
私も思います。

多少なりとも、先輩風が皆様のお役に立てば幸いです。甚だ微風ですが。

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＞↑
二重譲渡の理論的可能性には全く触れませんでした。
さらっと「これは二重譲渡で・・・・・・民法１７７条で登記のあるほうが勝ち・・・・・・
自由競争が・・・・・・不動産登記法の・・・・・・信義則で・・・・・・」
と書いて終わってしまって。
すごく無理していうなら「法定制度説」をとったことになるんでしょうね（苦笑）
今更ながらあせり気味です。
問題２の（１）は、譲渡担保がからんでるから
所有者がわかりにくいという意味で難しいのではないでしょうか。
私もだいぶまよいました。自信はありません。

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＞↑×２
のまちがいでした。
＞愚考するにさん
読んでいて、「なるほど！」と思いました。
ちなみに折半説とは何でしょうか？無知ですみません。

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折半説は、金山正信先生の理論を嚆矢とする見解です。
余り一般的な見解ではありませんので、「無知」だなんて
とんでもないです。

内容を大雑把に申し上げれば、物権的請求権の法的性質
については行為請求権を原則とするが、本問のような
相互侵害の事例においては、侵害除去の費用は折半すべきだ、
とする考え方です。

この見解のポイントは、物権的請求権の法的性質の問題と
侵害除去の費用負担の問題とを分ける、という点にあります。

詳細につきましては、私の説明で良ければ致しますが、
正確な内容をお知りになりたいのでしたら、
金山先生の『物権法』か（法図に有ります）注釈民法等を
参照して頂ければ良いかと思います。

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偉そうな口を叩いておりますが、私の書き込みが本問の正解だ、
などというつもりは全くありません。
荒唐無稽、見当外れの可能性も充分ありますので、ご容赦下さい。

ただ、問題がアップされておりましたので、拝見し、愚考した次第です。
限られた時間に限られた枚数で解答するには難しい問題ですが、
（私には解けなかったと思います）良い問題だと思います。

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＞いえいえ、および追伸さん（？）
たいへん参考になりました。
終わった試験をあれこれ考えると、間違ったかもってどきどきすると同時に、
だんだん楽しくなってきますね。
足りなかったところも多いけれども、次回こそはがんばろうと思います。
ありがとうございました。

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見事撃沈２。
てかね、無理でしょ。あんなの。

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第一問と第二問どっち？

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今コピー見たら、自殺の処罰根拠って載ってるよ（笑
一瞥して読み飛ばしたな、こんなところ。
授業でやったってことはみんなできたんだろうね。

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両方。
それと自殺のじゃなくて自殺関与罪ですね。正確には。

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そうでした、ごめんよ。
ただノート見ると自殺の処罰根拠から述べなきゃならんようで。

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そうっすね、まあ可罰性がないとかしか書けず。
やっぱり授業でないと無理なんかな。

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授業でろよぼけ

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可罰性がないとかいうのは論理的に矛盾してるとか言ってたよね

ニヤニヤ

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私文書偽造の間接正犯でしょうか？
詐欺利得罪でしょうか？

ちなみに一問目は、違法の相対性とか、独自の違法性があるとかなんとかって書いたんですけど、そんな感じで良かったんでしょうか？

ニヤニヤさん教えてください。

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私文書偽造の間接正犯と詐欺利得罪の観念的競合だと思ったけどよーわからん。授業では詐欺罪も成立するって言っただけだし。
違法の相対性とか、独自の違法性ってなんのことかさっぱりわからん。
自殺が違法（加罰的違法性ないも含む）なら自殺は共犯。
適法の場合の関与罪の処罰根拠は、抽象的な生命侵害or
パターナリズムor自殺意思が不自由だから。
中森先生はパターナリズムだとおっしゃっとった。

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観念的競合なんですね・・。
自殺は適法ではなく、教唆・幇助行為は独自の違法性を有するっていう意味で「独自の違法性」って書きました。

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「違法の相対性」は、自殺した本人にとっては自殺は違法ではないが、教唆・幇助し者にとっては違法って言う意味です。
やっぱ微妙だな・・・。

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偉そうな口を叩いておりますが、私の書き込みが本問の正解だ、
などというつもりは全くありません。
荒唐無稽、見当外れの可能性も充分ありますので、ご容赦下さい。

拝借しました

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自殺には違法性がないけれども、他人がこれに関与することは、
その人が自殺する者の生命を否定することになり許されない、と書いた。
先生もこんなかんじのこと言ってた気がする。
（授業出てたわりに、パターナリズムとかは忘れてた・・・・・・。）
残りは偽装心中の話を書いたけど、処罰根拠と直接関係はないね。

二問目は、私文書か公文書か、その内容は虚偽なのか真実なのか、
どっちも書いてなかったから、すんごい悩んだ。
真実の内容だったら、署名させただけでは詐欺にならないよね（書けなかったけど）。
あの文書作った目的も、財産利得なのか、それともたとえば名誉侵害に使うつもりなのか、
わからないし。
それにお金を借りてると書いてあるだけの文書に署名しただけで、
財産（利得）は移転するのかとか・・・・・・
とにかくさっぱりでした。落ちたかもなぁ。

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そっかぁ。私文書偽造の間接正犯も認定せなあかんよなぁ…

財産犯の方しか論じてねー
来年再履修の方向だなｗ

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本当だ、真実だったら詐欺罪成立しないや。
「多額の」をどう評価するかかな。
署名だけで利得が移転するかはおいらも悩んだ。
債務免除の意思表示だけでも移転するなら、移転するのかな。

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問題up希望

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の師弟コンビおもしろすぎ！！

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１：自殺関与罪の処罰根拠を論じなさい。
２：多額の金員の借用を表した書面を用意して、
　　その内容を認識させずに、他人に署名をさせ、
　　その書面を回収する行為はどのように評価されるべき　　か、論じなさい。

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無意識的な不作為による処分行為？があったものとして、利得の移転を認定しました。
そうかあ、真実なら確かに詐欺罪不成立ですね・・。
ダメダメだ・・・。

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最終的に財物の交付を目的としていたか、利得を目的としていたかで、
既遂時期と成立する罪が違うみたい？ですね。
最初から財物交付目的で契約→財物交付時点で詐欺罪既遂
債務を免れる等の利得を得る目的で契約→契約時点で詐欺利得既遂
みたいな。よくわかりませんが。

私はあとでお金をもらう目的だと思った（思い込み）ので、
詐欺罪未遂で処理しました。うーん。
でも、一生懸命いろいろな可能性を書いたことは書いたから、
そこを評価してもらえたらいいなぁ。

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４ページしか書けなかった。
中森先生が簡潔に書くことを評価してくれる人ならいいんだけど。

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まず自殺を適法と見るか違法と見るかで分ける。

自殺を違法とすると、その関与は共犯。ではなぜ自殺は違法か？（家族の利益侵害説、または違法性減少説）

自殺を適法とすると、自殺関与の処罰根拠は？（他人の生命否定説、パターナリズム説、自殺意思不自由説）

偽装心中に触れたら、はっきり言うと大幅マイナスじゃないだろうか？（問題に関係ないこと加えると、減点の対象にする先生が多い）

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試験でまた髪が1万本減った
司法試験に受かるまでに１０万本は減るだろう
はたして、僕の髪はもつのだろうか

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＞大幅マイナス
そうだと痛いですね（；；）
書いてしまったものはしょうがないし、
自殺関与の処罰根拠に照らすと〜、みたいな書き方をしたので、
大目に見て流していただきたいなという希望的観測。

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落ちたらまた受ければいいじゃない
落ちた髪は戻らないけど・・・

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＞ニヤっち
髪の毛落ちたらまた生やせばいいんですよ！
ハーブティーでも飲んでリラックスしてください。
私は今から刑法を勉強しなおすと心に決めました。
これで試験前のストレスが減るといいな。

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採点が甘いことで有名です（ただ、優は多くは無いらしいです）。
だから大幅減点にはならないと思います、多分。
しかし、何でまた偽装心中を……。

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はい。がんばってください
僕もがんばります

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＞中森先生は
そのままだと問１については解答用紙１ページだったもので・・・・・・情けないですね。
処罰根拠については、最低限のことを書きました。
自殺が違法か適法か、適法ならなぜ自殺関与が処罰されるのか。
○○説というのは覚えてなかったので、せいぜい２種類の考え方を書いたのみです。
来年がんばることになったほうが身のためかもしれません。
＞ニヤっち
そうですね、前向きにいきましょう！

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問題文の情報少なくてよくわからなかったよ。

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刑法第二部第二問は

詐欺罪にはならないです。

被害者に処分意思が無いからです。
処分意思不要説なんてあったかな？
あったら成立しうるけれど。。
通説じゃないので、その旨論ずる必要があります。

私文書偽造だけ論ずればいいです。

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処分意思不要説は、今日では唱えられていない、と断言しても良いと思います。
ちなみに、交付客体の認識不要説は有力です。

と言う訳で、詐欺罪が成立しない、ということを論じておけば良いと思います。
仰る通り、主論点は間接偽造です。

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政治思想史で0点の点数がつけられてるのが

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署名は自分の意思で行ってるから、瑕疵ある意思に基づく処分行為はあるんじゃないですか？
内容に関しては、認識してないけど、状況の認識をぎもうによって妨げられたことで処分行為足りうるという見解もあるので、論ずる必要がないとは言いきれないと思いますが。

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刑法の議論をするとよくあることなのですが、基本的思考方法や定義が
ずれている為に議論が噛み合わない場合があります。

まず、凡そ処分行為者の意思を考慮する必要は無い、という意味での処分意思不要説は
主張されていないと思います。少なくとも私は聞いたことがありません。
つまり、処分意思が必要であること自体については、今日、争いはありません。

ですから、問題は、いかなる処分意思があれば詐欺罪が成立するか、という点に移ります。
学説は大別して３説に分かれます。

第１説は、最も厳格な説であり、処分結果（被欺罔者の財物移転・利益喪失等）について、
被欺罔者が認識している必要がある、とします（平場説）。

第２説は、処分意思を緩和する見解です。即ち、処分結果についての認識は不要だが、
その状況について認識している必要がある、とします（曽根説、山口説、林説、前田説）。

第３説は、状況の認識も不要である、とする。即ち、欺罔行為により、相手方にその状況を
認識させなかったことで足りる、とします（判例〔百選５１事件〕。平野説、大谷説、西田説。
中森説同旨）。

そして、この第３説のことを処分意思不要説と呼ばれる先生もおられます。
ですが、認識不要説と呼んだ方が無難かと思われます。

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そして、第３説によるのであれば、ニヤっちさんが仰られるように
詐欺罪の成立は検討する必要があります。個人的には成立し得ると思います。
他方、第１説によれば成立しません。

問題は第２説です。
これは、論者によって、結論が異なると思います。例えば、山口先生と前田先生は
結論が分かれると思います。

ちなみに、この問題については、大判明治４３年１０月７日を参照して頂けると
良いかもしれません。中森先生の教科書で言うと１４７頁です。

微風であるにも関わらず、長々と書いてしまいました。恐縮です。

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成立するとした場合、罪数評価はどうなるんですか？

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幾つかの考え方があります。
卑見を申し上げれば、併合罪になると思います。
観念競と仰られる方も多いと思いますが。

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なるほど。ありがとうございました。

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さすがに刑法二部を受けるような人はしっかりした知識をお持ちでいらっしゃる。俺も見習わなければ。
政治思想史はどんな感じでしたか？興味本位ですので流していただいてもいいですが、簡単にでも教えてくれたら幸いです。

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なるほど勉強になりました。

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刑法やっぱり偽造まったく無視ってのはまずいですかね？

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財物・利益の移転がないので不成立では？

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そのようにも考える余地も十分あります。

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なんでみんな恐喝に触れないの？

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恐喝は問題にならないのでは……？

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恐喝の場合は、
手段・方法として恐喝→畏怖→処分行為のプロセス。
あの問題では、恐喝して畏怖なんかさせてないでしょ。
被害者に情を知らせずにやってんだしさ。

恐喝の成否はハナっから否で論じる必要ないと思うが。
逆になんで恐喝を論じる必要があるかを聞きたいが…

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どのような方法で多額の金銭を借用した旨の署名をさせたのかが記載されていないからではないでしょうか。

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十分恐喝もありうると思うけど。
ただそれ言うと、強盗とかまで問題になってくるなあ。

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�T偽造の側面　→私文書偽造罪
�U財産犯の側面→�@単なる駆け引きの場合→不可罰
　　　　　　　　�A欺妄による場合→詐欺罪
　　　　　　　　�B暴行・脅迫による場合→強盗利得罪

こうやって場合分けして全部書けばいいと思います。
　

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認識させない時点で欺もうがあるので、詐欺罪だけが問題になると思うんですが。
強盗、恐喝については、認識なき処分行為というのはおよそ考えられないと思うのです。
どうでしょう。

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財産的価値のある文書を認識させずに作成させた場合、認識なき処分行為を認める立場では詐欺及び恐喝が問題になるとおっしゃってましたよ。
なぜ認識させない時点で暴行脅迫がないと言えるのかのかがこちらとしてはよくわかりません。

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お２人ともお話になっている事項の定義、論点の場面が
若干ずれてます。ですから、話が噛み合い難いのではないかと……。

時間が無いので、詳細は書けませんが（書いても大した事ありませんが）
「何についての認識」について議論されているか、をお考え下さい。

もったいぶった書き込みで申し訳ありません。

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作成の手段として欺もうが用いられたのか、それとも暴行脅迫が用いられたか、問題文ではわからない。

いろんな状況を想定して書けっつうことなのかね？
あまりない形式だから、よくわからん。

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なんだか刑法で盛り上がっていますけど・・。
刑法よりも憲法のほうが気になるのですが。

私はまったく芦部説で書いたものですから。
「政府統制権」はどこまで書いていいのかわからなかったので選択しませんでした。
「幸福追求権」は、芦部説なものですから実体効果と手続き効果を分けずに書いたし、具体例も、大石先生の考え方とは異なる挙げ方になってしまったし・・・。
「裁判員制度」は、実質的証拠法則のようなことを書きました。

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政治思想史って、あの問題、みんな、書けたの？？

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中森先生の教科書の２４２頁にそのまんま書いてありますね。

相手方に内容を認識させなかった場合は、ギモウしても脅迫しても間接偽造となる。

……これが中森説でしょう。

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あ、別に詐欺罪とか脅迫罪が成立しないって言ってる
訳じゃないですよ。

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絶対に正しいと思わずに、もっとチャレンジングな答案を書きましょうよ。

憲法なら芦部説で、刑法なら当然前田雅英説でしょう。

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その二人の言うことなら絶対に正しいってこと？

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中森先生がことごとく前田説を批判するから、あえてその説でチャレンジしてみるのも一興、と。いうことでは？

どれが正しいとは一概にいえないのだから。

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ことごとく前田雅英説を批判していました。
しかし、私は、塩見先生の試験で、前田雅英説で答案を書きました。そして、その論点は、たまたま塩見説も理解していたところだったので、前田説の立場から塩見説を批判しました。
そういうのもありだと思いますが。

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おそらく、そういう答案の方が先生の説に従っただけの答案よりも高い点数が期待できるはず。
もちろん、正確な論証であれば、ですが。

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何についての認識かというご指摘を頂きましたが、
もちろん状況の認識についてです。
恐喝の場合は、財物・利益が移転する状況の認識がないという状況はありえないという意味です。
中森先生は、違う意味でこの言葉を仰っていたのかもしれませんが、これに近いことを仰ってました。
そこから自分なりに発展させて考えると、この問題では、文章の中身を認識させていない、つまり財物・利益が移転する状況を認識させていないということなので、
その過程に暴行・脅迫があったとしても、
状況の認識を妨げたという欺もうだけが問題になり、
詐欺罪の成否のみが問題になるのではないかということです。
と、ここまで書きましたがどう考えても間違ってますね。確かに授業では恐喝罪も成立しうると仰っていました。誰か、どこが間違ってるか教えてください。
２４２頁の記載から間接偽造だけが成立するというのが中森説だというのは誤解だと思います。
間接偽造が問題になる場合でも、詐欺罪の成否を考えなければならないということを、授業では仰っていましたし、教科書の詐欺罪の部分にも、「間接偽造だけが成立するという見解が判例であるが、検討が必要である」という風な書き方で、間接偽造だけが成立するという見解に疑問を呈されていたように思います。

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詐欺罪という犯罪は、「欺罔」を手段として被害者を「錯誤」させますよね。
「状況を認識させなかった」ことは、「欺罔」ではなく、その結果たる「錯誤」に当たるのではないでしょうか？

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中森先生は前田を批判しているのではない。
相手にしていないだけ。
真剣に批判の対象としているのは平野博士だろう。

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>>恐喝の場合は、財物・利益が移転する状況の認識がないという状況は
>>ありえないという意味です。中森先生は、違う意味でこの言葉を
>>仰っていたのかもしれませんが、これに近いことを仰ってました。

「ありえない」ことはないと思います。正確には、「滅多に無い」とか
「容易には想定しがたい」だと思います。

むしろ、「2004/02/13(金) 19:42:16」で申し上げましたように（あそこ
での議論は詐欺罪・恐喝罪の共通の議論です、一応）、中森先生のお考え
では、状況の認識が無くても恐喝罪は成立し得ます。

ですから……
>>財物・利益が移転する状況を認識させていないということなので、
>>その過程に暴行・脅迫があったとしても、
>>状況の認識を妨げたという欺もうだけが問題になり、

この点を、やや、修正すべきではないかと思われます。
中森説なら、状況を認識させていなくても、恐喝罪は成立し得ることになります。

尚、付言致しますと……
>>文章の中身を認識させていない、つまり財物・利益が移転する状況を
>>認識させていないということなので

ここも、やや、修正の余地が有るのではないか、と思われます。

修正すべき、と断言はできませんが、中森先生と同様の立場の方は
「文書の中身の不認識＝財物・利益移転状況の不認識」とは余りされ
ないのではないか、と。

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なんだあの問題は
許さん
講演会の内容なんか試験に出すなよ！

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>>もちろん、正確な論証であれば、ですが。

まさに、そのとおりだと思います。
教授の理論構成に反対する以上、その説について自信を持って正確に理解していない限り、批判するのは危険だと思います。
よほどの自信がないときは、批判せず、単に自分の理解している説だけを書くのが無難のような気がします。
まさか、判例・通説に従ってマイナス評価ということにはならないと思いますが・・・。

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通用するのは学内オンリーでしょうか。

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普通に学会でも司法試験でも通用しますが、何か？

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お二人ともどうもありがとうございました。
どうも自分の頭の中で混乱しているようなので、
もう一度勉強しなおして、出直してきます。

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そのまま放置して立ち去

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